カリフォルニア州の職場における報復（Retaliation）に関する法律

報復（retaliation）という概念はシンプルです。雇用主が、従業員のある行動に対して「仕返し」をしようとすることです。連邦法およびカリフォルニア州法はいずれも、法律によって保護された行動をとった従業員に対して雇用主が報復することを禁じています。

カリフォルニア州および連邦の複数の雇用法が、保護される活動（protected activities）を定義しています。雇用主に対して申し立てを行う権利を従業員に認める法律のほとんど（たとえば、差別に関する申し立てや賃金・労働時間違反の報告を含む）は、そのような申し立てを行った労働者を保護しています。⁠1 障害に対する配慮（accommodation）の申請など、雇用に関して一定の行動をとる権利を従業員に与える法律も、その権利を行使した従業員への報復から保護する規定を含んでいることが多いです。

報復は、従業員の解雇や、降格・労働時間の削減など従業員の賃金に影響を与えるその他の措置という形をとることが多いです。しかし、報復禁止法の中には、賃金に影響を与えない行為であっても、他の従業員が保護された活動に従事することを思いとどまらせるような報復的行為から従業員を保護するものもあります。

このガイドは、カリフォルニア州の従業員が利用できる報復に対する保護の概要を説明するものです。ここに記載されているのは情報であり、法的アドバイスではありません。違法な報復を受けたと思われる場合は、報復に関する請求を扱うカリフォルニア州の雇用弁護士に法的アドバイスを求めることができます。

報復禁止法の概要

カリフォルニア州の従業員を職場での報復から保護する主な法律は以下のとおりです。

• 1964年公民権法第7編（Title VII of the Civil Rights Act of 1964、以下「Title VII」）は、人種・肌の色、出身国・祖先、性別、宗教を理由とする雇用差別（employment discrimination）および差別的ハラスメント（discriminatory harassment）を規制しています。また、雇用差別に異議を唱えた従業員や、差別に関する調査・法的手続きに参加した従業員への報復（retaliation）を禁止しています。⁠2
• 障害を持つアメリカ人法（The Americans with Disabilities Act、以下「ADA」）は、障害を理由とする雇用差別を規制しています。その保護内容はTitle VIIと同様であり、さらに障害に対する合理的配慮（reasonable accommodation）を求めた従業員への報復も禁止しています。⁠3
• 雇用における年齢差別禁止法（The Age Discrimination in Employment Act、以下「ADEA」）は、年齢を理由とする雇用差別を規制しており、Title VIIと同様の報復禁止規定を設けています。⁠4
• カリフォルニア州公正雇用住宅法（California's Fair Employment and Housing Act、以下「FEHA」）は、Title VIIと同様の雇用差別に対する保護を概ね提供しつつ、性的指向（sexual orientation）、性自認（gender identity）、性表現（gender expression）を保護特性（protected characteristics）としてより明確に定義しています。また、年齢・障害を理由とする差別や、婚姻状況その他一定の特性を理由とする差別からも保護しています。⁠5
• 家族・医療休暇法（The Family and Medical Leave Act、以下「FMLA」）およびカリフォルニア州家族権利法（the California Family Rights Act、以下「CFRA」）は、一定の状況下で無給休暇（unpaid leave）を取得する権利を保護し、認められた休暇を取得または申請した従業員への報復を禁止しています。⁠6
• 公正労働基準法（The Fair Labor Standards Act、以下「FLSA」）は、ほとんどの雇用主に対して最低賃金（minimum wage）および時間外賃金（overtime）の支払いと、その他の賃金・労働時間法（wage and hour laws）の遵守を義務付けています。その報復禁止規定は、賃金・労働時間違反についての申告や、賃金・労働時間に関する手続きの開始を理由とする報復を禁止するものと一般的に解釈されています。カリフォルニア州労働法典（California Labor Code）にも、カリフォルニア州の賃金・労働時間法上の権利を行使するための申告その他の行為を理由とする報復を禁止する同様の規定が含まれています。⁠7
• 内部告発者保護法（Whistleblower laws）は、法令違反の疑いを報告した従業員を保護します。カリフォルニア州の一般的な内部告発者保護法（whistleblower statute）については後述の独立した章で解説しており、その他多くの連邦法および州法にも独自の内部告発者保護規定が設けられています。⁠8
• 雇用主による違法行為の指示を拒否することは保護されています。法令に違反する行為への参加を断ったことを理由として、従業員が報復を受けることは許されません。⁠9
• 公務員（Public employees）は、憲法上保護された言論（constitutionally protected speech）、すなわち市民として公共の関心事（matter of public concern）について行った発言を理由とする報復から保護されています。従業員の公式な職務上の義務に基づいて行われた発言は、一般的に保護の対象とはなりません。⁠10
• 労働者災害補償法（Workers' compensation law）は、労働者災害補償請求（workers' compensation claim）を申請したことを理由として雇用主が従業員に報復した場合の救済手段を定めています。⁠11
• その他多数のカリフォルニア州法が、法律によって付与された権利を行使したり、法律上の義務を果たしたりした労働者を報復から保護しています。⁠12

簡潔さを優先するため、本記事では主にTitle VIIおよびFEHAに基づく報復事案を取り上げます。他の法律も概ね以下で説明する枠組みに従いますが、それぞれ固有の細かい点があります。上記いずれかの法律に基づく報復を受けた従業員には、雇用弁護士（employment lawyer）が個別のアドバイスを提供できます。

雇用法は、一定の個人（後述の「保護される個人（Protected Individuals）」参照）を、保護された活動（protected activities）への従事を理由とする報復から保護しています（後述の「保護される活動（Protected Activities）」参照）。報復の定義は法律によって異なりますが、一般的には、従業員が保護された活動に従事したことを理由として不利益を与えることを意味します。ほとんどの場合、報復に対して責任を負うのは個々の上司ではなく雇用主です。報復の被害者は、法的手続きにおいて請求を主張し、救済を求めることができます。

保護される個人（Protected Individuals）

報復を禁止するさまざまな法律はそれぞれ異なりますが、共通するテーマがあります。たとえば、雇用法は、保護された活動に従事したことを理由として報復の被害を受けた従業員を保護しています。その保護は以下の者にまで及ぶ場合があります。

• 現在の従業員。
• 元従業員。雇用終了後に否定的な職務照会（job reference）を行われるなどの報復（retaliation）からも引き続き保護されます。⁠13
• 求職者。
• 市民権または在留資格の点で就労が認められていない労働者。少なくともカリフォルニア州法の下では保護されます。⁠14
• 雇用主が誤って分類していたとしても、法的な「従業員」の判断基準を満たす個人。

雇用法は、従業員でない労働者を報復から保護しません。また、報復を禁止する法律は、従業員数がごく少ない事業者には適用されない場合があります。

従業員でない者

すべての労働者が従業員であるわけではありません。たとえば、独立請負業者（independent contractor）は、雇用法上の報復禁止規定によって保護されません。

ただし、雇用主が従業員を独立請負業者として誤って分類することがある点に注意が必要です。主として一つの事業者のために働き、その事業者が指定する場所に出勤し、その事業者が定めた手順に従って割り当てられた業務を行い、かつ業務を厳しく監督されている労働者は、雇用主が独立請負業者として分類・支払いをしていたとしても、従業員に該当する場合があります。

従業員数が少ない事業者

Title VII および ADA は、従業員が15人以上の雇用主に適用されます。⁠15 ADEA は、従業員が20人以上の雇用主に適用されます。⁠16 FEHA は、従業員が5人以上のカリフォルニア州の雇用主に適用されます。⁠17 たとえば、Joe's Barbershop で働いていて、Joe の従業員がわずか2人しかいない場合、差別について申告しても、これらの法律による保護を受けられない可能性が高いです。

FLSA は、州際通商（interstate commerce）において事業を行っているか、年間総収入が$500,000以上であれば、ほとんどの雇用主に適用されます。⁠18 カリフォルニア州の賃金・労働時間法における報復禁止規定は、すべての雇用主に適用されます。⁠19

保護される活動（Protected Activities）

もう一つの共通テーマとして、雇用法は従業員が保護される活動を行ったことを理由とする報復から従業員を保護しています。各法律は、それぞれが保護する活動を定義しています。

たとえば、内部告発者（whistleblower）保護法は通常、特定の政府機関または法執行機関への特定情報の開示を保護します。⁠20 保護を受けるためにどこへ情報を報告しなければならないかを把握しておくことが重要です。また、雇用主に対して法令違反を通知した従業員を保護する法律もあります。法的保護を確実に受けるために、従業員は内部告発者になる前に、どの行為が保護されるかを正確に確認しておく必要があります。

法律が雇用主に対して従業員への配慮（たとえば障害や宗教的信条への配慮）を義務付けている場合、配慮を求めること自体が保護される活動となります。⁠21

Title VII および FEHA は、保護される活動を一般的に次のように定義しています。⁠22

• 差別に反対すること、または
• 差別を扱う法的手続きに参加すること。

弁護士はこれら二つの保護される活動を略して「反対（opposition）」および「参加（participation）」と呼びます。

違法な慣行への反対に対する報復

雇用主は、従業員が Title VII または FEHA によって違法とされる慣行に反対したことを理由として、その従業員に報復してはなりません。また、従業員がその慣行を違法であると誠実に信じて（good-faith belief）反対した場合も、同様に保護されます。⁠23

従業員が差別的な慣行に反対する方法としては、たとえば次のものが挙げられます。⁠24

• その慣行について上司に公式または非公式に苦情を申し立てること。
• 上司にセクシャルハラスメントをやめるよう求めること。
• 他の従業員を差別するよう命じられた際に、その命令に従うことを拒否すること。
• 差別的な方針を実施することを拒否すること。
• 従業員が差別の苦情を申し立てないよう説得するよう指示された際に、その指示に従うことを拒否すること。
• 職場における差別に関する使用者の質問に対して、正直に回答すること。⁠25
• 人種や性別に基づく賃金格差など、差別的行為の証拠を収集すること。
• 他の従業員が使用者に苦情を申し立てる際に協力すること。
• 差別的な慣行について労働組合や新聞に苦情を申し立てること。
• 上司の性的な誘いを拒絶した後、その上司の暴行的行為を警察に通報すること。
• 職場における差別について議員に書面で苦情を申し立てること。

対抗行為（opposition）は、問題となる行為が差別またはハラスメントに該当する、あるいは該当しうるという従業員の認識を、明示的または黙示的に伝えるものであれば足ります。従業員は、差別またはハラスメントが発生したと自分が考えていることが相手に伝わる限り、法律用語を使用したり、特定の法令を挙げたりする必要はありません。⁠26

ある慣行に対抗する従業員が、その慣行が差別的であると明言しなかった場合でも、使用者がその従業員の認識を知っていた場合には、当該従業員は報復（retaliation）から保護されます。⁠27

差別に対抗する従業員は、自らが差別の被害者である必要はありません。たとえば、白人の従業員が使用者による黒人従業員への差別に対抗することは、保護された活動に該当します。⁠28

保護されるのは、差別に対抗する合法的な手段に限られます。また、対抗行為は、使用者が職場の調和と効率的な運営を維持するという利益に照らして合理的なものでなければなりません。差別に対抗する方法が職場を著しく混乱させる場合には、その方法が不合理と判断されることがあります。使用者が設けた苦情申立手続（存在する場合）に従うことが、通常、差別的な慣行に対抗する最も合理的な方法です。⁠29

「慣行（Practice）」の定義

重要なのは、対抗行為が使用者の慣行に向けられたものでなければならないという点です。従業員の継続的な雇用、報酬、その他の労働条件に影響を与える権限を持つ上司や他の従業員による差別的行為について苦情を申し立てることは、一般的に使用者の慣行に対する対抗行為に該当します。

同僚による差別的行為について苦情を申し立てることも、状況によっては保護される場合があります。人種差別的な発言をした同僚に対して直接苦情を申し立てることは、使用者の差別的慣行に対する対抗行為には該当せず、保護されない可能性があります。

一方、同僚の人種差別的発言について使用者に苦情を申し立てることは、保護される可能性が高いと言えます。たとえ孤立した事例であっても、同僚の人種差別的発言や性差別的発言について使用者に苦情を申し立てた従業員に対して報復することは、従業員が認識した不正行為を使用者に報告して自主的な是正を促すという Title VII および FEHA の目的に反します。したがって、対抗行為は、対抗した行為が反差別法に違反する、または繰り返された場合に違反するおそれがあるという合理的かつ誠実な信念に基づいている場合に保護されます。⁠30

対抗行為が保護されるのは、対抗した慣行が Title VII または FEHA の下で違法である場合に限られます。他の法律の違反について苦情を申し立てることは、別の法令によって保護される可能性はありますが、Title VII または FEHA によっては保護されません。⁠31

善意の信念（Good faith beliefs）

上述の要件は、差別への対抗に対する報復禁止の実効性を制限するように思えるかもしれません。裁判官が実際に違法と判断する慣行に対抗した場合にのみ保護が確実に得られるとすれば、従業員は差別に対抗することをためらうかもしれません。

幸いなことに、苦情が当該行為を違法な雇用慣行と信じる合理的かつ誠実な信念（reasonable, good-faith belief）に基づいて申し立てられた場合、対抗行為は保護された活動に該当します。認識が合理的であり、かつ対抗行為が誠実なものである限り、差別であるという認識が結果的に誤りであったとしても、認識された差別への対抗行為は保護されます。⁠32

法的手続への参加に対する報復（Retaliation for Participation in a Legal Proceeding）

雇用主による雇用法違反の疑いを扱う法的手続への参加には、一般的に以下が含まれます。⁠33

• 裁判所に訴状を提出すること。
• 行政機関に申立てを行うこと。
• 法的手続において証言すること。
• 政府の調査に協力すること。
• 他の従業員がこれらの行動をとるのを支援すること。

連邦裁判所は、参加条項（participation clause）は反対条項（opposition clause）よりも広い保護を提供すると結論づけています。反対条項とは異なり、参加条項は、従業員が参加している事件の実体について善意の信念（good-faith belief）を持っているかどうかにかかわらず、従業員を保護します。ただし、関連する法律の違反を主張していない申立てを提出した者は保護されない場合があります。⁠34

参加条項は、一般的に法律の執行機構（statutory enforcement machinery）への参加を保護します。したがって、差別についてEEOC（雇用機会均等委員会）の担当者に話した従業員は、参加条項によって保護されます。一方、雇用主が差別の申立てを調査するために指定した者に話した従業員は、反対条項によって保護されますが、参加条項によって保護されるとは限りません。⁠35

Labor Code Section 1102.5に基づく内部告発者への報復

カリフォルニア州の一般的な内部告発者（whistleblower）保護法であるLabor Code section 1102.5は、ほぼすべての業界の従業員を保護しており、州内で最も頻繁に援用される報復禁止法の一つです。Title VIIやFEHA（公正雇用住宅法）とは異なり、差別に関する申立てに限定されていません。⁠36

Section 1102.5は、次の3つのことを禁止しています。⁠37

• 従業員が、州もしくは連邦の法律違反、または地方・州・連邦の規則もしくは規制への違反を示すと合理的に信じる情報を、政府機関もしくは法執行機関、従業員を監督する権限を持つ者、または違反を調査・是正する権限を持つ他の従業員に開示したことを理由として、その従業員に報復すること。
• 雇用主が、従業員がそのような情報を開示した、または開示するかもしれないと信じていることを理由として、その従業員に報復すること。
• 法律違反につながる行為への参加を拒否したことを理由として、従業員に報復すること。

従業員は、実際に違反が発生したことを正確に認識している必要はありません。この法律が求めるのは、違反があると信じる合理的な根拠があることだけです。開示は外部機関に対して行う必要はありません。問題を調査・是正する権限を持つ上司や管理職への内部報告でも保護の対象となり、報告が従業員の職務の一部である場合でも保護が適用されます。⁠38 また、この法律は、保護された活動を行った者の家族である従業員も保護します。⁠39

カリフォルニア州は、これらの申立てを証明するために従業員に有利な方法を採用しています。従業員が、保護された活動が不利益な措置の一因（contributing factor）となったことを証拠の優越（preponderance of the evidence）によって示せば、立証責任は雇用主に移り、雇用主は正当かつ独立した理由により同じ措置を取ったであろうことを明確かつ説得力のある証拠（clear and convincing evidence）によって証明しなければなりません。差別事件で用いられる一般的な立証責任転換テスト（burden-shifting test）は適用されません。⁠40 「一因」の基準は低く、保護された活動が正当な理由と並存していたとしても、意思決定において何らかの役割を果たしていれば足ります。⁠41

2024年の改正により、これらの申立てはさらに容易になりました。雇用主が保護された活動から90日以内に従業員に対して不利益な措置を取った場合、報復が推定され、雇用主がその推定を覆す立証責任を負います。同じ90日間の推定は、賃金・労働時間違反の報告に対する報復申立て（section 98.6）および均等賃金法（Equal Pay Act）に基づく権利の主張に対する報復申立て（section 1197.5）にも適用されます。⁠42 Section 1102.5の申立てで勝訴した従業員は弁護士費用を回収できる場合があり、雇用主は違反1件につき従業員1人あたり最大$10,000の民事制裁金（civil penalty）を負う可能性があります。⁠43

不利益措置（Adverse Actions）

報復（retaliation）は一般に、従業員が保護された活動（protected activity）に従事したことを理由として、その従業員に対して不利益な措置（adverse action）を取ることを指します。ただし、ある措置が「不利益」にあたるかどうかは、その請求に適用される法律によって異なります。

Title VII のもとでは、ある雇用上の措置が、合理的な労働者であれば差別の申告をしたり支持したりすることを思いとどまらせるほどのものであれば、それは違法な報復にあたる不利益な雇用措置（adverse employment action）となります。Title VII およびそれに類する連邦法における不利益な措置は、必ずしも従業員の給与や雇用上の地位に影響を与えるものである必要はありません。⁠44

その措置は実質的に不利益なものでなければなりません。些細な嫌がらせや軽微な迷惑行為では不十分です。ある措置が実質的かどうかは、文脈によることが多く、ある状況では些細に見える措置が別の状況ではより深刻になることがあります。⁠45

Title VII の事件（および Title VII を参照する連邦報復事件）において、裁判所は、職場における様々な不利益な変化が不利益な雇用措置にあたりうると判断してきました。従業員が保護された活動に従事したことを理由として取られた場合、その例としては以下のものが挙げられます。⁠46

• 雇用を終了させること。
• 従業員に否定的な業績評価を与えること。
• 従業員に対する懲戒調査を開始すること。
• 従業員の職務上の責任を縮小すること。
• 従業員をより条件の悪い職務または勤務地に異動させること。
• 新たな、またはより困難な職務を割り当てること。
• 従業員が会議に出席する機会や、職務遂行に必要な情報を受け取る機会を与えないこと。
• 従業員への管理上のサポートを拒否すること。
• 従業員の昇進を検討することを拒否すること。
• 雇用終了後であっても、元従業員に否定的な就職照会（job reference）を与えること。⁠47
• 従業員が退職せざるを得ないほど敵対的または虐待的な職場環境を作り出すこと。
• 従業員の婚約者を解雇すること。⁠48
• 従業員に対して虚偽の刑事告訴を行うこと。

FEHA（公正雇用住宅法）のもとでの基準は異なります。FEHA のもとで報復的な措置が「不利益」にあたるのは、それが雇用の条件、状況、または特権（terms, conditions, or privileges of employment）に実質的な影響を与える場合に限られます。裁判所は使用者の行為の全体像を考慮するため、個々には軽微な行為のパターンであっても、単一の行為では不利益にあたらない場合でも、全体として実質的に不利益となりうることがあります。⁠49

雇用の条件および状況に影響を与える措置の典型例としては、解雇、降格、および給与削減が挙げられます。給与や雇用上の地位に直接影響しない懲戒処分などのその他の措置も、給与や昇進の機会に影響を与える可能性が高い場合には、不利益な措置とみなされることがあります。⁠50

報復に対する責任

Title VII は、使用者による報復的な措置から従業員を保護します。同僚は使用者ではないため、使用者は通常、同僚が行った報復について責任を負いません。ただし、使用者が報復を指示または奨励した場合、あるいは過失によってそれを許容した場合（たとえば、報復を認識した後も何も対処しなかった場合）には、使用者はその同僚の行為について責任を負うことがあります。⁠51

裁判所は一般に、個々の監督者（supervisor）は使用者ではないと判断しています。それでも使用者は、一定の監督的立場にある従業員が行った報復行為について、使用者に過失があったかどうかにかかわらず責任を負います。⁠52

そのため、従業員は一般に、監督者が行った報復について、監督者本人に対してではなく使用者に対して Title VII の報復請求を提起することができます。また、最終的な決定を下した者に報復的な意図がなかった場合でも、監督者の報復的な意図（retaliatory animus）が影響した不利益な雇用上の決定について、報復請求を提起することができます。⁠53

同様の理由から、ADEA および ADA のもとでも、監督者やその他の個人に対する請求は認められません。⁠54 FEHA もまた、報復に対する責任を監督者や同僚従業員ではなく使用者に限定しており、個々の監督者は FEHA の報復について個人的な責任を負いません。⁠55

監督者に対する責任の制限

使用者（employer）は、報復（retaliation）の被害者に対して具体的な雇用上の不利益措置（tangible employment action）を取る権限を持つ上司（supervisor）による報復について、通常は責任を負います。具体的な雇用上の不利益措置を取ることができる上司とは、一般的に、従業員の給与や雇用上の地位を変更したり、それに影響を与えたりできる者を指します。そのため、報復の被害者を直接監督しておらず、その雇用上の地位にも影響を与えられない上司が行った報復については、使用者が責任を負わない場合があります。⁠56

「具体的な雇用上の不利益措置（tangible employment action）」と「不利な雇用上の措置（adverse employment action）」は別個のものである点に注意してください。連邦法のもとでは、上司が具体的な雇用上の不利益措置を取らない場合であっても、不利な雇用上の措置によって従業員に報復した上司については、使用者が責任を負います。ただし、使用者が責任を負うのは、その上司が従業員に対して不利な雇用上の措置を取る権限を与えられていた場合に限られます。⁠57

具体的な雇用上の不利益措置と不利な雇用上の措置の違いは分かりにくく、使用者が責任を負うために上司がどの程度の権限を持っていなければならないかを扱った判例も、必ずしも一貫しているわけではありません。上司が取った報復的措置が「不利」ではあっても「具体的」ではない場合、報復の被害者は、使用者に責任を問えるかどうかを判断するために法的助言を受けることが有益です。

報復的ハラスメント（Retaliatory harassment）

使用者は通常、非管理職の従業員（nonsupervisory employees）による報復について責任を負いませんが、報復がハラスメントの形をとる場合には例外が認められることがあります。一部の（すべてではない）連邦裁判所は、ハラスメントが深刻であり、かつ使用者がそれを奨励または黙認した場合に、同僚による「報復的ハラスメント（retaliatory harassment）」について使用者の責任を認めています。⁠58

カリフォルニア州に適用される連邦法を解釈する第9巡回区控訴裁判所（Ninth Circuit）は、上司が報復的に敵対的な職場環境（hostile work environment）を作り出すことがTitle VIIに違反すると認めています。同裁判所の文言および分析は、同僚が従業員の保護された活動（protected activity）に対する報復として行った深刻なハラスメントについても、使用者がそのハラスメントを知りながら何ら阻止措置を取らなかった場合には、Title VIIに違反するであろうことを示唆しています。⁠59

報復の申立てと救済（Retaliation Claims and Remedies）

報復の申立てを行うための期限は短い場合があり、救済を定める法律によって異なります。FEHA（公正雇用住宅法）に基づく申立ては、最後の報復行為から3年以内にカリフォルニア州公民権局（California Civil Rights Department、CRD、旧公正雇用住宅局）に受理申請を行い、その後、提訴権通知（right-to-sue notice）から1年以内に訴訟を提起する必要があります。⁠60 Title VIIに基づく申立ては、訴訟提起前にEEOC（雇用機会均等委員会）へ申告を行う必要があり（カリフォルニア州では一般的に300日以内）、訴訟は提訴権通知から90日以内に提起しなければなりません。⁠61 Labor Code section 1102.5に基づく内部告発（whistleblower）の申立ては一般的に3年以内に行わなければならず、section 132aに基づく労働者補償（workers' compensation）報復の申立ては1年以内に行わなければなりません。⁠62 これらの期限は異なり、一部は厳格に適用されるため、速やかに雇用弁護士に相談することが賢明です。

違反した法律によって、報復の申立ては行政機関、裁判所、またはその両方で追及できる場合があります。報復に関する法律は、通常（常にではありませんが）、裁判所で追及する前に行政機関に申立てを行うことを求めています。申立てを適切な機関に対して行っているかどうかを確認するために、法的助言を得ることが賢明です。

報復の立証（Proof of Retaliation）

報復の申立てを成功させるためには、従業員は通常、以下の事項を立証しなければなりません。⁠63

• 従業員が保護された活動（protected activity）に従事したこと。
• 使用者が従業員に対して不利な措置（adverse action）を取ったこと。
• 適用される法律に応じて、保護された活動が不利な措置の原因であったか、またはその動機となる理由であったこと。
• 不利な措置によって従業員が損害を受けたこと。

場合によっては、保護された活動が行われる前に使用者が不利な措置を取ることで報復したと立証できることがあります。たとえば、従業員が差別の申告を行う意図があるという噂を聞いた後に従業員を解雇することは、保護された活動がまだ行われていなくても報復に当たります。このような場合、従業員は、使用者が保護された活動を予期してその理由から不利な措置を取ったことを立証する必要があります。⁠64

因果関係

連邦事件では、保護された活動（protected activity）が不利な雇用上の措置（adverse employment action）を引き起こしたことを証明することが通常必要です。Title VII に基づく報復（retaliation）請求を行う従業員は、保護された活動が不利な措置の「but-for原因」（but-for cause）、すなわちその活動がなければ措置は行われなかったという原因であることを立証しなければなりません。but-for原因とは、唯一の原因を意味するものではありません。⁠65

FEHA の下では、but-for因果関係は要求されません。報復が不利な雇用上の措置の「実質的な動機となる理由」（substantial motivating reason）であれば、他の理由も関与していたとしても、使用者は責任を負います。⁠66 カリフォルニア州の内部告発者保護法（whistleblower statute）はさらに緩やかで、保護された活動が「寄与する要因」（contributing factor）であれば足ります。⁠67

直接証拠または間接証拠

報復の証明は、直接証拠または間接証拠によって行うことができます。直接証拠は通常、報復意図の自認から構成されます。使用者が「差別について苦情を申し立てたから解雇する」と述べた場合、その発言は報復の直接証拠となります。

証拠が報復的な動機を示している場合、使用者は正当な理由によりいずれにせよ同じ措置を取っていたと主張することがあります。FEHA の下では、そのような立証は従業員の救済手段を制限する（損害賠償、バックペイ（back pay）、および復職を排除する）ものの、責任を完全に否定するものではなく、確認的救済または差止救済および弁護士費用は引き続き認められます。Title VII の下では、報復がbut-for原因でなければならないため、真に「同一決定」が立証された場合は責任が生じません。⁠68

報復の直接証拠は珍しいものです。なぜなら、ほとんどの使用者は違法行為を認めるほど無防備ではないからです。報復を行う使用者は通常その意図を隠すため、従業員は間接的に報復を証明することが認められています。⁠69

従業員が間接的に報復を証明する場合、通常は以下の事実を示す証拠を提出します。

• 従業員が保護された活動に従事したこと。
• 従業員が不利な雇用上の措置を受けたこと。
• その二つの出来事の間に因果関係があること。

そのような証拠は、不利な措置が報復的なものであったという推論を可能にします。

「因果関係」は、以下を含む多くの種類の証拠によって立証することができます。

• 従業員が保護された活動に従事した直後に不利な雇用上の措置が行われたことを示す証拠（裁判所はこれを「時間的近接性」（temporal proximity）の証拠と呼びます）。
• 保護された活動が行われた後に、従業員と使用者の関係が悪化したこと。
• 報復意図の自認でなくとも、使用者の発言。たとえば、従業員が「差別の苦情を申し立てることを考えている」と言い、使用者が「そんなことはしない方がいい」と答えた場合、その暗示的な脅しは、保護された活動が報復をもって迎えられるという推論を支持し得ます。
• 保護された活動に従事した従業員を、その活動の後に使用者が他の従業員よりも不利に扱い始めたことを示す比較証拠。
• 不利な措置に対する説明の矛盾。

使用者は、不利な措置に対して正当かつ報復的でない説明を提示することにより、不利な措置が保護された活動に関連するという推論を覆すことができます。たとえば、「差別について苦情を申し立てたからではなく、遅刻したから解雇した」というのは、不利な雇用上の措置に対する正当な説明となります。

使用者が措置に対して正当な理由を提示した場合、従業員は、その理由が報復意図を隠すための「口実」（pretext）であるという証拠を提出することができます。したがって、他の従業員も遅刻していたにもかかわらず解雇されなかったという証拠は、報復への欲求が解雇の真の理由であったという推論を可能にし得ます。

使用者が口実に依拠したという証拠は、使用者が報復的な動機を隠しているという強力な証拠となり得ますが、従業員の最終的な立証責任は、不利な措置が報復的なものであったことを証明することにあります。事実認定者（factfinder）は口実への依拠を報復意図の説得力ある証拠として扱うことができますが、使用者の述べた理由を信じないとしても、その結論に達することが義務付けられているわけではありません。⁠70

救済手段

報復に対する救済手段（remedies）は、違反した法律によって異なります。最低限、不利な措置が解雇、賃金もしくは労働時間の削減、昇進の拒否、またはその他の賃金損失を生じさせる措置を伴う場合には、一般的に逸失賃金（バックペイ）および逸失給付の価値が含まれます。⁠71

裁判所は、解雇の事案において復職（reinstatement）を命じることもありますし、復職に代えて「フロントペイ（front pay）」、すなわち将来の一定期間にわたる賃金損失を補償する損害賠償を認めることもあります。多くの事案では、使用者は従業員を強制的に復職させられるよりも、一定額のフロントペイを支払うことに同意します。

一部の報復禁止法は、精神的苦痛（emotional distress）および精神的苦悩（mental anguish）に対する損害賠償を含む補償的損害賠償（compensatory damages）の回収を従業員に認めています。補償的損害賠償はTitle VIIの下でも認められますが、補償的損害賠償と懲罰的損害賠償（punitive damages）の合計額は法律によって上限が設けられており、使用者の規模に応じて$50,000から$300,000の範囲となっています。⁠72 これに対し、FEHAは補償的損害賠償にも懲罰的損害賠償にも上限を設けていません。これが、カリフォルニア州の従業員が完全な回復を求めてFEHAの請求に依拠することが多い理由の一つです。⁠73

補償的損害賠償は、少なくとも第9巡回区控訴裁判所（Ninth Circuit）においては、ADAの報復事案では認められておらず、救済は衡平法上の救済（equitable remedies）に限定されています。⁠74 ADEAの報復事案において補償的損害賠償が認められるかどうかについては、裁判所の間で見解が分かれています。⁠75

懲罰的損害賠償は認められる事案とそうでない事案があります。FLSAの報復については、失われた賃金および法定損害賠償（liquidated damages）を含む法的救済と衡平法上の救済の双方を認める規定によって執行されますが、懲罰的損害賠償が認められるかどうかについては裁判所の間で見解が分かれています。⁠76 FMLAは懲罰的損害賠償の付与を認めていませんが、バックペイ（back pay）およびフロントペイの賠償額を2倍にする法定損害賠償を認めています。⁠77 Title VII事案における懲罰的損害賠償は、上記と同じ上限の適用を受けます。⁠78

報復に対する損害賠償の利用可能性を判断し、発生した経済的損失を算定することは、容易ではない場合があります。雇用弁護士（employment attorney）からの法的アドバイスを受けることで、報復の被害者は自分が受け取る権利を有する可能性のある救済手段を理解することができます。