Referencias laborales en California: ¿Qué puede decir un exempleador?

Al solicitar nuevos empleos, muchos trabajadores en California enfrentan una preocupación común: no terminaron su último trabajo en los mejores términos, pero deben proporcionar una lista honesta de sus empleos anteriores a su posible empleador.

En general, un exempleador tiene derecho a hacer declaraciones verídicas sobre el motivo por el que despidió a un empleado (o por qué renunció) si un posible empleador se lo pregunta.⁠1 De hecho, las comunicaciones entre un exempleador y un posible empleador suelen considerarse "privilegiadas" (privileged), en el sentido de que no pueden usarse como prueba en una demanda.⁠2

Esto se conoce a veces como el privilegio de interés común (common-interest privilege).⁠3 Sin embargo, este privilegio tiene límites importantes. Este artículo analizará con más detalle el privilegio de interés común, sus límites y más.

Los exempleadores tienen un privilegio condicionado

Como se mencionó anteriormente, las comunicaciones entre un exempleador y un posible empleador están sujetas a un privilegio de interés común, lo que generalmente significa que no pueden usarse como prueba para demostrar difamación.⁠4 Sin embargo, un empleador no tiene ninguna protección legal si hizo la declaración con malicia, con la intención de perjudicar los intereses del exempleado.⁠5

Además, si la información se proporcionó sin que el posible empleador la solicitara, eso es evidencia sólida de que la declaración es falsa o se hizo con la intención de impedir que el empleado sea contratado.⁠6 Si ese es el caso, el exempleador puede haber infringido la ley al ofrecer esa información voluntariamente.⁠7

Por eso, muchos empleadores optan por limitar el contenido de sus comunicaciones con posibles empleadores a declarar simplemente hechos como:

• Las fechas de empleo del trabajador,
• Su puesto de trabajo, y
• Si lo volverían a contratar.

Cabe destacar que la ley de California protege específicamente esta última categoría de información. Los exempleadores están expresamente autorizados a declarar, sin malicia, si volverían a contratar a una persona si se les pregunta.⁠8

Sin embargo, si un empleador infringe la ley y proporciona información falsa sobre un exempleado a un posible empleador, o proporciona información no solicitada sobre el empleado con la intención de impedir que sea contratado, el exempleado puede interponer una acción civil por daños triplicados (treble damages).⁠9

Este tipo de demandas suelen acusar al exempleador de difamación, una reclamación legal que sostiene que el exempleador hizo declaraciones falsas sobre el empleado que causaron daño a su reputación.

Qué significa que una declaración sea "privilegiada"

Como se mencionó anteriormente, las comunicaciones entre un exempleador y un posible empleador suelen tratarse como una comunicación privilegiada, para efectos legales.⁠10 Una comunicación privilegiada es aquella que no es admisible en un tribunal para probar cierta cosa. En el contexto de las demandas por difamación, una declaración solo es difamatoria si no es privilegiada.⁠11 Por lo tanto, una declaración privilegiada sería inadmisible para probar difamación.

Por supuesto, muchas declaraciones no privilegiadas también son inadmisibles en un tribunal, pero eso generalmente tiene que ver con reglas de evidencia no relacionadas con las doctrinas de privilegio. Sin embargo, las declaraciones privilegiadas, como categoría, son aquellas que no pueden admitirse en un tribunal.

En este contexto, el hecho de que una declaración sea privilegiada entre un exempleador y un posible empleador simplemente significa que el exempleador no puede ser responsable por el contenido de sus declaraciones al posible empleador. Si la declaración en sí no es admisible para probar difamación, entonces el exempleado no puede hacer responsable al empleador por dicha declaración.

Tipos de declaraciones que NO están protegidas

El privilegio que protege a los exempleadores (es decir, el "privilegio de interés común") tiene varios límites. Los empleadores no recibirán la protección del privilegio en varias circunstancias:

• Declaraciones maliciosas. El empleador no puede hacer declaraciones motivadas por malicia hacia el empleado.
• Comunicaciones no solicitadas. El empleador no está protegido por el privilegio de interés común si toma la iniciativa de contactar al nuevo empleador o posible empleador.
• Declaraciones falsas o imprudentes. El empleador no puede hacer declaraciones sobre el empleado que sepa que son falsas, ni declaraciones sobre el empleado que sean imprudentes en cuanto a su veracidad.
• Declaraciones sobre actividades protegidas. El empleador no puede hacer declaraciones sobre el discurso o las actividades de un solicitante de empleo si dicho discurso o actividades están protegidos constitucionalmente.

Es importante señalar que un empleador no es automáticamente responsable por sus declaraciones simplemente porque la declaración no sea privilegiada. Además de superar el privilegio de interés común, el empleado deberá probar otros hechos para justificar una demanda contra el empleador.

Declaraciones maliciosas

Si un exempleador hace una declaración con malicia, el privilegio de interés común que protege la referencia del empleador no surge.⁠13 La Corte Suprema de California ha definido la malicia en este contexto como un estado mental que surge del odio o la mala voluntad, que evidencia la disposición de causar daño a otra persona.⁠14

La malicia puede ser difícil de probar y, en muchos casos, no puede inferirse de la declaración en sí.⁠15

Comunicaciones no solicitadas

Imagine la siguiente situación: Juan trabajaba antes en ABC Inc. Su supervisor, Bob, le tenía antipatía y lo trataba mal. Juan finalmente dejó ABC Inc. para buscar otro empleo. Después de que se fue, Bob llamó a todos los negocios locales para contarles lo mal empleado que era Juan. ¿Sigue Bob protegido por el privilegio de interés común que ampara las referencias de un exempleador?

No. El privilegio solo aplica si el exempleador es contactado por el empleador potencial para que proporcione la información.⁠16 Un empleador que toma la iniciativa propia de comunicarse con un empleador potencial, sin haber sido solicitado previamente por ese empleador potencial, no recibe las protecciones que otorga el privilegio.

Los tribunales también han señalado que el privilegio de interés común puede perderse si el exempleador se comunica de manera excesiva o incluye declaraciones que no son relevantes para los asuntos que se están tratando.⁠17 Los empleadores que deseen asegurarse de que sus declaraciones sigan siendo privilegiadas deben limitarlas a aquellas que se refieran a los asuntos que se están discutiendo.

Entonces, en el caso de Bob, como él contactó de manera preventiva a empleadores potenciales sin haber sido solicitado para hacerlo, sus declaraciones no pueden estar protegidas bajo el privilegio que ampara las referencias de un exempleador.

Declaraciones falsas

Las declaraciones que se saben falsas generalmente no están protegidas por el privilegio de interés común.⁠18 De hecho, ¡un exempleador que tergiversa los hechos e impide (o intenta impedir) que el exempleado obtenga empleo puede ser declarado culpable de un delito!⁠19

El empleador debe contar con evidencia creíble para las afirmaciones que hace sobre exempleados.⁠20 Los tribunales han resuelto que un empleador no puede reportar simples rumores o chismes del lugar de trabajo en una referencia a empleadores potenciales.⁠21

Por lo tanto, incluso si un exempleador cree que algo es verdad, no puede reportarlo a un empleador potencial a menos que tenga fundamentos razonables para creer en la veracidad de las declaraciones que hace.⁠22 Esos fundamentos razonables deben basarse en evidencia, no en meras especulaciones.

Al mismo tiempo, sin embargo, una declaración que sea simplemente negligente seguirá estando protegida. La declaración debe haber sido imprudente o gravemente negligente para invalidar el privilegio de interés común.⁠23

En pocas palabras, un exempleador no está protegido si hace una declaración que sabe que es falsa, o si actúa con imprudencia temeraria respecto a la veracidad o falsedad de su declaración.

Declaraciones sobre actividades protegidas

Un empleador no recibe el privilegio que ampara las referencias de un exempleador si el exempleador se comunica sobre el discurso o las actividades del exempleado, cuando esas actividades estaban protegidas por la ley.⁠24

Determinar si una actividad está legalmente protegida requiere un análisis específico de los hechos. Algunos ejemplos de actividades protegidas pueden incluir actividades privadas,⁠25 el ejercicio del derecho a la libertad de expresión,⁠26 el derecho de una persona a presentar peticiones en relación con un asunto de interés público, el derecho a la negociación colectiva o a hacer piquetes,⁠27 o el ejercicio de la religión de una persona.

Así, por ejemplo, un exempleador no podría recibir el privilegio si se comunicara sobre el hecho de que el trabajador era miembro de un partido político específico o que participaba en actividades políticas fuera de su horario de trabajo. Del mismo modo, las declaraciones de un exempleador sobre la participación del empleado en actividades sindicales no estarían protegidas.

Declaraciones que incumplen un contrato

Como último punto, vale la pena señalar que los exempleadores a veces están obligados contractualmente a guardar silencio sobre un exempleado. Esto ocurre con frecuencia cuando el empleado tiene un acuerdo de indemnización por despido (severance agreement) o un acuerdo de conciliación que incluye una cláusula de "no difamación" (non-disparagement) u otra disposición relacionada con la confidencialidad.

Como su nombre lo indica, una cláusula de no difamación es un acuerdo entre las partes de un contrato para evitar decir cosas negativas la una sobre la otra. Las cláusulas de no difamación son generalmente ejecutables en California, pero la ley estatal establece límites firmes sobre su alcance.

El más importante de estos límites proviene de la Ley Silenced No More Act, que entró en vigor el 1 de enero de 2022 y aplica a los acuerdos firmados en esa fecha o después.⁠28 Bajo esa ley, un empleador no puede usar una disposición de no difamación o de confidencialidad, ya sea como condición de empleo, de un aumento de salario o como parte de un acuerdo de separación, para impedir que un empleado divulgue información sobre actos ilegales en el lugar de trabajo.⁠29 La ley define de manera amplia "información sobre actos ilegales en el lugar de trabajo" para incluir el acoso, la discriminación o cualquier otra conducta que el empleado tenga motivos razonables para creer que es ilegal.⁠30 Una regla separada aplica a los acuerdos de conciliación: una vez que se ha presentado una reclamación por acoso, discriminación o represalias, el acuerdo generalmente no puede impedir que el empleado divulgue los hechos subyacentes.⁠31

Debido a estas reglas, cualquier cláusula de no difamación o de confidencialidad que afecte la capacidad del empleado de hablar sobre las condiciones del lugar de trabajo debe indicar, en términos sustancialmente similares a los siguientes, que la cláusula no silencia al empleado respecto a conductas ilegales:⁠32

La Ley Silenced No More Act no hace que todas las cláusulas de confidencialidad sean ilegales. Los empleadores aún tienen permitido proteger varias cosas:

• El monto del acuerdo de conciliación o indemnización por despido. Una disposición que mantiene confidencial el monto en dólares pagado sigue siendo ejecutable.⁠33
• Secretos comerciales e información empresarial. Un empleador aún puede proteger secretos comerciales, información propietaria y otra información confidencial que no involucre actos ilegales en el lugar de trabajo.⁠34
• Una liberación general de reclamaciones. Un acuerdo de separación aún puede incluir una liberación general o renuncia de reclamaciones que sea de otro modo legal.⁠35
• Acuerdos negociados. Los requisitos de esta sección no aplican a un acuerdo negociado que resuelva una reclamación que el empleado ya haya presentado ante un tribunal, una agencia, en arbitraje o a través del proceso interno de quejas del empleador.⁠36

La ley también otorga a los empleados más tiempo para revisar estos acuerdos. Cuando un empleador ofrece un acuerdo de separación cubierto por la ley, debe informarle al empleado que tiene derecho a consultar a un abogado y debe darle al menos cinco días hábiles para hacerlo; el empleado solo puede firmar antes si la decisión es informada y voluntaria y no es producto de presión por parte del empleador.⁠37 Una disposición que viole cualquiera de estas reglas es contraria al orden público y no es ejecutable.⁠38

Todo esto es relevante para las referencias laborales porque un exempleador que está genuinamente obligado por una cláusula válida de confidencialidad o de no difamación corre el riesgo de incumplir ese contrato al decir cosas negativas sobre el empleado a futuros empleadores. El privilegio de interés común protege a un empleador de una demanda por difamación derivada de una referencia que sea veraz, pero no le da al empleador licencia para incumplir una promesa separada que hizo en un acuerdo vinculante.

Declaraciones No Privilegiadas y Responsabilidad Legal

Como se mencionó anteriormente, el simple hecho de que una declaración no sea privilegiada no significa automáticamente que el empleador sea responsable ante el empleado. Para sustentar una demanda por difamación, el empleado aún debe presentar pruebas que demuestren que el empleador lo difamó. En California, la difamación requiere que se prueben tres hechos clave (a veces llamados "elementos" de la reclamación)⁠39:

• Falsedad. El empleado debe demostrar que la persona demandada (llamada el demandado) hizo una declaración falsa y no privilegiada sobre hechos —no opiniones— acerca del empleado (llamado el demandante).
• Publicación. El empleado debe demostrar que la declaración falsa fue comunicada a alguien más, además del propio empleado. La prueba de una comunicación de un exempleador a un empleador potencial es suficiente para demostrar la "publicación." La comunicación puede ser verbal o escrita.
• Daño. El empleado debe demostrar que se produjo un daño a su reputación o a su situación laboral.

Este último elemento suele ser el más difícil de probar. Las declaraciones perjudiciales pueden incluir:⁠40

• Acusaciones falsas de conducta criminal.
• Acusar a alguien de falta de integridad o deshonestidad.
• Afirmar falsamente que alguien es incompetente.
• Hacer otras declaraciones falsas sobre las características personales o el comportamiento de otra persona.

Un trabajador que crea que un exempleador ha proporcionado una referencia falsa o ilegal debe llevar un registro de lo que se dijo, cuándo y a quién. Dado que las reclamaciones por difamación y otras relacionadas pueden tener plazos tan cortos como un año, es recomendable consultar a un abogado laboral de California a la brevedad posible.⁠41